L’asseverazione del piano economico-finanziario

L’asseverazione del piano economico-finanziario (PEF) nel Codice dei contratti pubblici: quali società di revisione?

di Pierluigi Tonnara, Dottorando in Diritto Pubblico dell’Economia*

1. Premessa: illustrazione del problema
2. Evoluzione normativa in materia di società di revisione
3. La sopravvivenza delle società di revisione iscritte nel registro del Ministero dello sviluppo economico (MiSE)
4. Le disposizioni sull’asseverazione dei PEF nella contrattualistica pubblica
5. Brevi cenni conclusivi

Abstract. L’articolo ha l’obiettivo di chiarire a quali società di revisione si riferisca il Codice dei contratti pubblici in materia di asseverazione dei piani economico-finanziari. In particolare, si offre una riflessione sul se l’asseverazione del PEF, ai fini del Codice dei contratti pubblici, possa essere svolta da qualsiasi società di revisione, ovverosia tanto da quelle iscritte nel registro tenuto dal Ministero dell’economia e delle finanze (MEF) quanto da quelle iscritte nel distinto registro tenuto dal Ministero dello sviluppo economico (MiSE), oppure soltanto da queste ultime.

1. Premessa: illustrazione del problema

Con il presente articolo ci si pone l’obiettivo di chiarire a quali società di revisione si riferisca l’art. 183, comma 9, del nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50) in materia di asseverazione dei piani economico-finanziari. Tale disposizione, in linea di continuità con le previgenti, prevede che il piano può essere asseverato, oltreché da “un istituto di credito o da società di servizi costituite dall’istituto di credito stesso ed iscritte nell’elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell’articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385”, anche da “una società di revisione ai sensi dell’articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966”.

Da qui sorge il dubbio, non ancora affrontato dal giudice amministrativo, se l’asseverazione del PEF, ai fini del Codice dei contratti pubblici, possa essere svolta da qualsiasi società di revisione, ovverosia tanto da quelle iscritte nel registro tenuto dal Ministero dell’economia e delle finanze (MEF) quanto da quelle iscritte nel distinto registro tenuto dal Ministero dello sviluppo economico (MiSE), oppure soltanto da queste ultime^[1].

Il problema riveste notevole importanza nel settore delle gare pubbliche giacché l’asseverazione del PEF da parte di un soggetto non abilitato equivale alla mancanza di asseverazione e, conseguentemente, espone il concorrente che se n’è avvalso al rischio di esclusione^[2].

2. Evoluzione normativa in materia di società di revisione

Per chiarire la problematica giova premettere una breve ricostruzione sull’evoluzione normativa in materia di società di revisione^[3].

La legge 23 novembre 1939, n. 1966, introdusse una primissima disciplina dell’attività di revisione contabile e ne attribuì la facoltà di esercizio sia alle società fiduciarie sia alle società di revisione purché autorizzate dall’allora Ministro delle corporazioni^[4], prevedendo all’articolo 1 che “sono società fiduciarie e di revisione e sono soggette alla presente legge quelle che, comunque denominate, si propongono sotto forma di impresa, di assumere l’amministrazione dei beni per conto di terzi, l’organizzazione e la revisione contabile di aziende e la rappresentanza dei portatori di azioni e di obbligazioni”.

I decreti interministeriali di autorizzazione (Ministero delle corporazioni e Ministero per la grazia e giustizia) autorizzavano quindi le società “all’esercizio dell’attività fiduciaria e di revisione”, ancorché ben poteva accadere che talune società svolgessero soltanto l’attività di “assumere l’amministrazione dei beni per conto di terzi”, altre “l’organizzazione e la revisione contabile di aziende”, altre ancora entrambe le attività^[5].

Successivamente intervenne il D.P.R. 31 marzo 1975, n. 136, che demandò “le funzioni di controllo della regolare tenuta della contabilità sociale, della corrispondenza del bilancio e del conto dei profitti e delle perdite alle risultanze delle scritture contabili e dell’osservanza delle norme stabilite dall’art. 2425 del codice civile per la valutazione del patrimonio sociale” e di “certificazione del bilancio e del conto dei profitti e delle perdite” delle società quotate in borsa esclusivamente alle società di revisione iscritte nell’Albo speciale (di contestuale istituzione) tenuto dalla Commissione nazionale per le società e la borsa^[6].

Per ciò che più interessa, l’art. 8 del D.P.R. cit. stabilì che potessero essere iscritte all’Albo speciale anche le “le società autorizzate ai sensi della legge 23 novembre 1939, n. 1966” purché in possesso di determinati requisiti^[7], ulteriori rispetto a quelli già posseduti ai fini dell’autorizzazione ex lege n. 1966/1939, fra cui la perimetrazione dell’oggetto sociale con esclusivo riferimento alla “organizzazione e revisione contabile di aziende”, con preclusione all’esercizio di qualsiasi altra attvità^[8].

A ben vedere, il D.P.R. n. 136/1975 ebbe l’effetto di affiancare alle società di revisione autorizzate ai sensi della legge n. 1966/1939 e iscritte nel relativo registro ministeriale altre società di revisione, in possesso di ulteriori requisiti atti a garantirne l’indipendenza, iscritte nell’Albo tenuto dalla CONSOB e titolari in via esclusiva dell’esercizio dell’attività di revisione sui bilanci delle società quotate. L’attività di revisione, conseguentemente, venne ancora esercitata dalle società di revisione ex lege n. 1966/1939 ma su enti diversi dalle società con azioni quotate in borsa^[9]. In altri termini, le società di revisione vennero distinte in due diversi registri – l’uno per l’esercizio dell’attività di revisione “volontaria”, l’altro per quella “obbligatoria” – ai quali era possibile iscriversi con il possesso di diversi requisiti e la cui tenuta e vigilanza era demandata ad enti diversi^[10].

Quindi il D.Lgs. 27 gennaio 1992, n. 88, di attuazione della direttiva n. 84/253/CEE relativa all’abilitazione delle persone incaricate del controllo di legge dei documenti contabili, istituì il registro dei revisori contabili a cura dell’allora Ministero di grazia e giustizia cui potevano iscriversi, purché presentassero apposita domanda e dimostrassero il possesso dei prescritti requisiti, anche le società già autorizzate ai sensi della legge n. 1966/1939^[11]. L’iscrizione nel registro non era invece richiesta per le società di revisione già iscritte nell’Albo speciale di cui al D.P.R. n. 136/1975^[12] e ciò riprova la diversità fra la categoria delle società di revisione ex lege n. 1966/1939 e quelle iscritte nell’Albo speciale tenuto dalla CONSOB. Al riguardo, è altresì significativa la disposizione di cui al comma 4 dell’art. 28 del D.Lgs. cit., ai sensi della quale “restano ferme le disposizioni della legge 23 novembre 1939, n. 1966, in particolare per tutto quanto riguarda le attività demandate dalla legge alle società fiduciarie e di revisione, anche se non iscritte nel registro previsto dall’art. 1 [registro dei revisori dei conti, n.d.r.]”.

Il D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, recante il Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, abrogò il D.P.R. n. 136/1975^[13] ma mantenne comunque l’Albo speciale delle società di revisione e ne confermò la vigilanza in capo a CONSOB^{[14] [15]}.

Infine, il D.Lgs. 27 gennaio 2010, n. 39^[16], di attuazione della direttiva 2006/43/CE relativa alle revisioni legali dei conti annuali, ha abrogato, fra gli altri, il D.Lgs. n. 88/1992^[17] e, conseguentemente, è stato soppresso il registro dei revisori tenuto dal Ministero della giustizia e previsto un unico registro per i soggetti abilitati alla c.d. revisione legale dei conti tenuto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze (MEF). Si prevede che la revisione legale, ossia la revisione dei conti annuali o dei conti consolidati, è riservata ai soggetti iscritti in tale registro^[18]. Per comprendere la portata della riserva, occorre considerare l’art. 14, comma 1, là dove si prevede che i revisori legali e le società di revisione:

1. a) esprimono con apposita relazione un giudizio sul bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato, ove redatto;
2. b) verificano nel corso dell’esercizio la regolare tenuta della contabilità sociale e la corretta rilevazione dei fatti di gestione nelle scritture contabili.

Alla vigilanza dei revisori legali e delle società di revisione legale provvede ora il MEF ovvero la CONSOB a seconda che tali soggetti non siano oppure siano destinatari di un incarico di revisione nei confronti di un ente di interesse pubblico^[19].

3. La sopravvivenza delle società di revisione contabile iscritte nel registro del Ministero dello sviluppo economico (MiSE)

Dal breve excursus normativo sopra riportato emerge che l’evoluzione in tema di società di revisione non ha cancellato l’ambito di operatività delle società di revisione contabile autorizzate ai sensi della L. n. 1966/1939. Infatti, tale provvedimento legislativo non è stato abrogato e, anzi, il comma 1 dell’art. 1, D.Lgs. 1 dicembre 2009, n. 179, in combinato disposto con l’allegato 1 allo stesso decreto, ne ha ritenuto indispensabile la permanenza in vigore.

Giova ora approfondire alcuni aspetti di tali società.

Preliminarmente, risulta opportuno precisare che la locuzione “società fiduciarie e di revisione”, cui fa riferimento la legge del 1939 e che ricorre nei testi successivi^[20], racchiude invero – come si è accennato sopra – tre diversi tipi di società cui corrispondono tre diversi titoli autorizzatori^[21], che si distinguono in base all’esercizio di una delle seguenti attività:

• fiduciaria;
• di organizzazione e revisione contabile di aziende;
• fiduciaria e di organizzazione e revisione contabile di aziende.

Per tali società è obbligatoria l’iscrizione al registro tenuto (ora) dal Ministero dello sviluppo economico^[22], che provvede anche sui procedimenti di autorizzazione, modifica e decadenza^[23] ed esercita la relativa attività di vigilanza.

Il D.M. 16 gennaio 1995^[24] dispone quindi che l’oggetto sociale delle società che vogliono esercitare l’attività di revisione contabile (se del caso, unitamente a quella fiduciaria) deve contenere espressamente un riferimento a tale attività.

Tuttavia, considerato che il D.Lgs. n. 39/2010 riserva l’attività di revisione legale dei conti alle società iscritte nel registro tenuto dal MEF, l’attività esercitabile dalle società di revisione o dalle società fiduciarie e di revisione iscritte al registro tenuto dal MiSE deve essere ricavata per “differenza”. In altri termini, solo ciò che esula dalla revisione legale dei conti può essere esercitato legittimamente da tali società, ossia unicamente l’attività di revisione “non obbligatoria” (ossia per i soggetti non obbligati alla revisione legale dei conti), con effetti di tipo privatistico e senza il valore legale dell’attività esercitata ex D.Lgs. n. 39/2010^[25].

Si pensi, per esempio, all’esame e alla revisione privatistica dei bilanci ed altri rendiconti finanziari in relazione ad operazioni straordinarie, di concessioni di credito e finanziamenti, nonché in vista di cessioni di pacchetti azionari. Ancora, allo studio e all’assistenza per la costituzione e l’impianto delle strutture contabili ed amministrative di imprese, enti e società di qualsiasi tipo; alla valutazione di aziende e patrimoni; all’assistenza nella ristrutturazione della contabilità e dell’amministrazione di aziende in crisi o in fase di rilancio.

4. Le disposizioni sull’asseverazione dei PEF nella contrattualistica pubblica

            Venendo quindi al potere di asseverazione dei piani economico-finanziari, riveste particolare importanza che già la legge Merloni (L. 11 febbraio 1994, n. 109), a seguito della modifica introdotta con l’art. 7, comma 2, lett. aa) della L. 1 agosto 2002, n. 166, attribuì la relativa competenza – oltreché agli istitituti di credito e alle società di servizi costituite dall’istituto di credito stesso ed iscritte nell’elenco generale degli intermediari finanziari – “alle società di revisione ai sensi dell’articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966”.

Tale disposizione è stata successivamente riversata nell’art. 153, comma 9, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (il Codice dei contratti pubblici previgente) ed è ora contenuta all’art. 183, comma 9, del nuovo Codice (D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50).

A ben vedere, le previsioni normative testé richiamate fondano la competenza delle società di revisione autorizzate ai sensi della legge del 1939 ad asseverare i piani economico-finanziari e precludono la medesima facoltà alle diverse società iscritte nell’albo del MEF.

Del resto, se il Legislatore avesse voluto estendere detta competenza anche a queste ultime, ben avrebbe potuto farlo nel corso della più che ventennale evoluzione della disciplina sulla finanza di progetto, da ultimo in occasione del varo del nuovo codice dei contratti pubblici (decreto legislativo n. 50/2016).

Ma così non è avvenuto: ubi noluit tacuit.

Di talché, ogni interpretazione che, in materia di asseverazione dei PEF nel Codice dei contratti pubblici, si basasse su una presunta riconducibilità di tutte le società di revisione alla L. n. 1966/1939 sarebbe necessariamente priva di pregio giuridico perché non terrebbe in debito conto sia il differente percorso normativo delle società di revisione iscritte al registro del MiSE rispetto a quelle di revisione legale dei conti iscritte al registro del MEF, sia le numerosi occasioni in cui il Legislatore avrebbe potuto esprimersi espressamente sul punto ed ha invece preferito non farlo mantenendo il solo richiamo alla legge del 1939.

5. Brevi cenni conclusivi

Nei paragrafi che precedono si sono offerte le ragioni giuridiche in forza delle quali si può affermare che l’asseverazione dei PEF, ai fini del Codice dei contratti pubblici, è riservata alle sole società di revisione (eventualmente, anche fiduciarie e di revisione) iscritte nel registro tenuto dal MiSE.

De jure condito, questa appare l’unica interpretazione corretta, sicché in caso di PEF asseverato da una società di revisione non iscritta al registro del MEF dovrebbe farsi ricorso al soccorso istruttorio^[26] per supplire a tale carenza essenziale^[27] e, in caso di difetto di integrazione, procedere all’esclusione.

De jure condendo, si potrebbe ragionare sull’attualità e opportunità di siffatta riserva considerato che oggi le società di revisione iscritte al registro del MEF, pur dovendo assicurare la imparzialità nell’esercizio della revisione legale dei conti, ben possono svolgere diverse attività. Tali ulteriori attività sono precluse solo qualora, secondo un approccio casistico, l’indipendenza nello svolgimento di uno specifico incarico di revisione legale possa essere pregiudicata. Si immagini, per esempio, se una società di revisione sia incaricata della revisione legale dei conti di una concessionaria autostradale di cui abbia asseverato il PEF sottesso alla concessione: il rischio di autoriesame nello svolgimento dell’attività di revisione è evidente. Ben diverso invece sarebbe il caso in cui una di tali società di revisione asseveri il piano economico-finanziario di un ente dal quale non ha ricevuto l’incarico di revisione legale dei conti: in tal caso, la limitazione non appare affatto ragionevole.

* Corso di Dottorato in Diritto Pubblico, Comparato e Internazionale, Università di Roma “La Sapienza”

^[1] Al momento il problema è stato affrontato in sede di richieste di chiarimenti nell’ambito di alcune procedure di gara e si sono registrate diverse risposte da procedura a procedura.

^[2] In giurisprudenza è stato chiarito che l’asseverazione del PEF è un “requisito essenziale per la corretta valutazione del progetto perché pur integrando e giammai sostituendo le valutazioni dell’amministrazione (C.d.S., V, n. 6727 del 2006), l’asseverazione costituisce l’utile presupposto per un primo esame del progetto” (Cons. Stato, sez. V, 15 settembre 2009, n. 5503). Di talché, se può condividersi l’assunto secondo cui l’asseverazione può essere oggetto di integrazione anche successivamente allo spirare del termine di presentazione delle offerte (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 aprile 2005, n. 1802), essa comunque opera come requisito essenziale per la valutazione del progetto sicché deve essere necessariamente acquisita dalla stazione appaltate anteriormente all’esame delle offerte da parte della Commissione giudicatrice (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 febbraio 2011, n. 843).

^[3] Si precisa che la stessa non intende rivestire carattere di esaustività poiché si sono selezionati esclusivamente i passaggi ritenuti più utili per rispondere al quesito esposto nella premessa.

^[4] In particolare, l’articolo 2 tuttora prevede che “le società di cui all’articolo precedente [le società fiduciarie e le società di revisione, n.d.r.] sono soggette alla vigilanza del Ministero delle corporazioni, e non potranno iniziare le operazioni senza essere autorizzate con decreto del Ministro per le corporazioni di concerto col Ministro per la grazia e giustizia”.

^[5] Sul tema, A. GENTILI, Società fiduciarie e negozio fiduciario, Milano, 1978, pp. 19 e ss.

^[6] Così, articolo 1, comma 1.

^[7] In sede di prima formazione del registro, si stabilì un parziale attenuazione dei requisiti ulteriori con esclusivo riferimento alla composizione degli amministratori (cfr. articolo 18).

^[8] Vd. articolo 8, comma 2.

^[9] Contestualmente, cambiò la prassi del Ministero delle corporazioni, nel frattempo divenuto Ministero dell’industria commercio e artigianato, che, dal rilasciare un unico titolo autorizzatorio, decise di prevedere tre distinti titoli riferiti: (i) all’attività fiduciaria (cioè di amministrazione di beni per conto di terzi); (ii) all’attività di organizzazione e revisione contabile; e (iii) all’attività fiduciaria e di organizzazione e revisione contabile.

^[10] In termini, L. PAULETTO, Società fiduciarie e di revisione. Sviluppi funzionali e prospettive operative, Etas Libri, 1990, p. 114.

^[11] In particolare, l’articolo 12, comma 1, dispose che “In sede di prima formazione del registro, sono iscritte, purché presentino domanda entro il termine di centottanta giorni dall’entrata in vigore del presente decreto, abbiano la sede principale o una sede secondaria con rappresentanza stabile in Italia, abbiano l’oggetto sociale conforme a quanto previsto dall’art. 6, comma 1, lettera a) [oggetto sociale limitato alla revisione e alla organizzazione contabile di aziende, n.d.r.] e gli amministratori non si trovino nelle situazioni indicate nell’art. 8 [onorabilità, n.d.r.]: a) le società di revisione che alla data di entrata in vigore del presente decreto hanno ottenuto l’autorizzazione ai sensi della legge 23 novembre 1939, n. 1966 ….”.

^[12] Articolo 6, comma 3.

^[13] Articolo 214, comma 1, lett. t).

^[14] Cfr. articolo 161.

^[15] Per una lettura critica sull’assetto della revisione contabile fino ad allora sviluppatosi, cfr. R. RORDORF, Il Foro Italiano, Vol. 127, N. 11/2004, pp. 129/130-135/136.

^[16] Per una esposizione snella del principale contenuto del D.Lgs. cit, cfr. U. MARINELLI, Norme applicabili alla revisione contabile dei conti, Giappichelli Editore, Torino, 2014, pp. 17-34.

^[17] Articolo 43, comma 1, lett. a).

^[18] Articolo 2, comma 1.

^[19] Vedi articoli 21 e 22. La disciplina specifica per gli EIP è prevista per la particolare tutela che si intende riservare a tali soggetti (l’elenco degli EIP è contenuto all’articolo 16).

^[20] R.D. 22 aprile 1940, n. 531; D.P.R. 18 aprile 1994, n. 361; D.M. 16 gennaio 1995 – D.P.C.M. 22 dicembre 2010, n. 272; D.P.C.M. 22 dicembre 2010, n. 273.

^[21] Articolo 4, comma 2, D.M. 16 gennaio 1995.

^[22] L’elenco è consultabile al seguente indirizzo: http://www.sviluppoeconomico.gov.it/index.php/it/impresa/vigilanza/societa-fiduciarie/elenco

^[23] Per il procedimento di autorizzazione, si vedano: R.D. 22 aprile 1940, n. 531; D.P.R. 18 aprile 1994, n. 361; D.M. 16 gennaio 1995 – D.P.C.M. 22 dicembre 2010, n. 272 (disciplina dei termini). Per il procedimento di modifica dell’autorizzazione e di decadenza, si veda anche il D.P.C.M. 22 dicembre 2010, n. 273 (disciplina dei termini).

^[24] Vedi articoli 7 e 8.

^[25] Già in vigenza del D.P.R. n. 136/1975, L. DE ANGELIS, Fiduciaria (società), in Digesto IV, Disc. priv., Sez. comm., VI, Torino, 1991, p. 103 arrivava alla conclusione che alle società fiduciarie e di revisione era inbita soltanto la certificazione dei bilanci societari che sola poteva dirsi esclusivamente riservata alle società di revisione iscritte nell’Albo speciale. In termini, successivamente, L. DE ANGELIS – P. GAGGERO, Società fiduciarie, in Contratto e impresa, 2003, p. 967. L. PAULETTO, op. cit., p. 115 chiarisce, con riferimento all’attività di revisione “volontaria” che “gli effetti e le modalità restano evidentemente stabiliti dall’autonomia privata e saranno perciò di volta in volta precisati in un contratto”.

^[26] Cfr. articolo 83, comma 9, del nuovo Codice.

^[27] Si ritiene che l’assenza di asseverazione del PEF, se questo è stato effettivamente presentato, non possa comportare l’automatica esclusione del concorrente. E’ vero che il piano economico-finanziario è un elemento dell’offerta e che, secondo l’interpretazione prevalente, non è possibile sanare le carenze dell’offerta giacché, diversamente ragionando, si altererebbe la par condicio e il libero gioco della concorrenza, si violerebbe il canone di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa, e si eluderebbe la natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura (Cons. St., Ad. Pl.   n. 9/2014; deliberazione ANAC n. 1/2015). Tuttavia, nel caso della mancanza della sola asseverazione, l’ automatica esclusione sarebbe una sanzione non proporzionata giacché la valutazione della stazione appaltante concerne il contenuto del PEF e non già l’asseverazione, che, in realtà, si configura quale condizione necessaria perché la stazione appaltante possa svolgere il giudizio di valutazione. In termini, Cons. Stato, sez. V, 8 febbraio 2011, n. 843).

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